Theo quy định nêu trên thì căn cứ ban hành văn bản QPPL phải đảm bảo các yếu tố: Thứ nhất, phải là văn bản QPPL; thứ hai, phải có hiệu lực pháp lý cao hơn; thứ ba, đang có hiệu lực hoặc đã được công bố hoặc ký ban hành chưa có hiệu lực nhưng phải có hiệu lực trước hoặc cùng thời điểm với văn bản được ban hành. Mặc dù Nghị định số 34/2016/NĐ-CP đã có quy định cụ thể, rõ ràng như vậy, tuy nhiên điều đáng nói là trong thời gian vừa qua một số đơn vị chủ trì soạn thảo văn bản vẫn mắc phải một số lỗi sau:

        1. Có căn cứ pháp lý không phải là văn bản QPPL

        Có thể thấy việc sử dụng văn bản hành chính làm căn cứ để ban hành văn bản QPPL là sai sót khá phổ biến. Các văn bản hành chính đó như: Nghị quyết chỉ đạo, điều hành; các quyết định hành chính phê duyệt đề án, kế hoạch..; các thông báo của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; các văn bản hành chính hướng dẫn chuyên môn, nghiệp vụ của các Bộ, ngành…hay các văn bản của Đảng. Việc sử dụng các văn bản này làm căn cứ ban hành văn bản QPPL đều không phù hợp với quy định của Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2015 và Nghị định số 34/2016/NĐ-CP.

        2. Sử dụng văn bản QPPL cùng cấp làm căn cứ ban hành

        Căn cứ pháp lý không phải là sự liệt kê các văn bản đã ban hành trước đó làm cơ sở cho việc ban hành văn bản sau mà là xác định những nội dung pháp lý được ban hành trong các văn bản cấp trên có liên quan trực tiếp, có tính chỉ đạo thực hiện đối với nội dung của văn bản soạn thảo. Do đó, căn cứ của các văn bản QPPL của tỉnh phải là những văn bản QPPL của cấp trên, tức là các văn bản do các cơ quan Trung ương (Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các Bộ, ngành Trung ương) ban hành. Tuy nhiên, một số cơ quan soạn thảo đã sử dụng Quyết định của UBND tỉnh ban hành trước đó để làm căn cứ cho việc ban hành Quyết định lần này.

        3. Sử dụng văn bản QPPL đã hết hiệu lực làm căn cứ pháp lý; trích dẫn chưa chính xác văn bản QPPL làm căn cứ ban hành

        Quá trình thẩm định văn bản thường gặp những sai sót này. Việc đưa văn bản đã hết hiệu lực hoặc trích dẫn chưa đảm bảo chính xác văn bản quy phạm pháp luật làm căn cứ ban hành xuất phát từ sự chủ quan của người soạn thảo văn bản.  Theo đó, nhiều trường hợp trích dẫn đúng số văn bản, năm ban hành nhưng trích yếu không chính xác hoặc trích yếu chính xác nhưng số, ký hiệu lại không đúng.

        4. Trong một số trường hợp sử dụng văn bản không cần thiết, không liên quan để làm căn cứ ban hành văn bản

        Nghị định số 34/2016/NĐ-CP quy định căn cứ ban hành văn bản bao gồm văn bản quy phạm pháp luật quy định thẩm quyền, chức năng của cơ quan ban hành văn bản đó và văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn quy định nội dung, cơ sở để ban hành văn bản. Theo đó, đối với văn bản của địa phương thì văn bản quy phạm pháp luật quy định thẩm quyền là Luật Tổ chức chính quyền địa phương năm 2015, còn các văn bản làm cơ sở quy định nội dung tùy từng dự thảo cụ thể để lựa chọn các văn bản quy định trực tiếp, ví dụ khi xây dựng văn bản liên quan đến lĩnh vực xây dựng thì phải sử dụng Luật Xây dựng, liên quan đến lĩnh vực đất đai thì phải căn cứ Luật Đất đai…

        Việc trích dẫn các văn bản này nhằm chứng minh rằng nội dung của văn bản đang soạn thảo là hợp pháp và là cơ sở pháp lý để đưa ra các quy định cụ thể. Tuy nhiên thực tế có một số trường hợp cơ quan soạn thảo đã đưa hầu hết những văn bản quy định có liên quan mà không có sự lựa chọn những văn bản cần thiết. Do đó, người soạn thảo cần có sự rà soát và lựa chọn văn bản có quy định trực tiếp đến nội dung văn bản để đưa vào làm căn cứ cho phù hợp.

        Trên đây là một số sai sót về căn cứ pháp lý ban hành văn bản thường gặp trong thời gian vừa qua, các cơ quan, đơn vị có thể tham khảo để rút kinh nghiệm trong quá trình soạn thảo, tham mưu ban hành văn bản, góp phần nâng cao chất lượng văn bản QPPL của địa phương./.

                                                                            Kim Khánh